一、工程担保的作用

        1.解决拖欠。推行工程担保，业主要提供支付担保，一旦业主拖欠或不给工程款时，承包商可以不与业主纠缠，直接从担保机构拿到工程款。

        2.确保业主根本利益。推行工程担保，无疑是业主转移风险的重要渠道。在要求承包商提供履约担保的同时，承包商同时提供付款担保，承包商按照合同支付供应商材料款、农民工工资，业主就不用担心不良包工头卷款潜逃。

    3.遏止恶性竞争：有些施工企业为了生存，不惜血本，采取低价策略参与工程投标，推行工程担保，一批有实力、信誉好的建设开发企业容易取得担保机构的担保。

    4.预防腐败。专家认为，工程担保如果发挥了以上作用，最终会形成预防腐败的机制。

     二、目前工程担保的现状

     从目前的情况看，工程担保制度推行并不顺利，遇到了一些困难，管理部门希望通过工程担保制度来深化建设工程管理体制改革、加强信用制度建设、建立预防工程款拖欠的长效机制等目的远远没有达到。

     《招标投标法》是招标投标活动的基本法，第四十六条“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交”，首次提出了履约保证金的概念。建设部89号令《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第二十七条“招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标担保。投标担保可以采取投标保函或者投标保证金的方式。投标保证金可以使用支票、银行汇票等，一般不得超过投标总价的2％，最高不得超过80万元”，第四十八条“招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保”，明确了投标担保、履约担保和工程款支付担保，并提出投标担保可以采用投标保函、投标保证金，投标保证金可以是支票和银行汇票。从上述法律法规的规定看，工程担保是作为一项选择性条款由招标人在招标文件中予以明确，而不是强制性，同时也缺乏具体操作的程序。另外，《中华人民共和国招标投标法》及其相应的配套规定《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、《评标委员会和评标办法暂行规定》、《工程建设项目施工招标投标办法》等规定中提到的投标担保、履约担保、支付担保有时与投标保证金、履约保证金交叉使用，概念较为混乱。

       目前全国各地陆续开展了工程担保制度，其中深圳、上海、厦门、河北等地都出台了相关的规定，尤以深圳规定较为系统，推广力度较大。深圳结合政府投资工程管理体制改革，把工程担保制度作为配套措施大力推行。1996年市政工程试行工程担保，担保方式为保证金或保函，后又结合深圳市人大颁布的《深圳市政府投资工程项目管理条例》及《深圳经济特区建设工程施工招标投标条例》，出台了《深圳市建设工程担保实施办法》，要求工程建设项目应该试行投标担保、承包商履约担保和业主支付担保三种担保，所有担保应是无条件担保。据建设银行深圳分行的人员介绍，从1996年开始开展担保业务以来，建设系统的保函占总业务量的50％以上，绝大多数是银行保函，并且到目前为止，还没发生过一起赔付业务。其他地方基本上与此类似，但基本上没有超出深圳市的水平，可以说工程担保制度仍处于起步阶段。

        三、工程担保推行难的原因

    业主和建筑企业在市场主体地位上的不平等是工程担保推行不力的重要原因。据建设部建筑市场管理司司长王素卿分析，业主不仅不愿承担工程款支付保证的责任，还在工程招标中对承包商的投标担保和履约担保设置苛刻条件；业主工程款支付保函要求建筑企业代业主向银行提供反担保，实际上是业主强迫建筑企业为其承担违约风险。

       有的业主依靠自己的强势地位，迫使建筑企业在中标后，代替业主承担工程款支付担保的费用，从而将业主应支付的工程担保费用转嫁给建筑企业；有的业主即使能够履行工程款支付义务，也延迟拨付工程进度款。

        另外，担保机构的能力、实力、数量及服务水平远远不能满足实际市场的需要，也制约了工程担保的推行。从目前已开展工程担保的地方看，目前推行的工程担保绝大多数是银行出具的保函保证，专业担保公司的很少。根据上海市的统计资料，截至2004年上半年，上海共有各类担保公司91家，其中政策性担保公司占10％，商业性担保公司占90％，担保资金总量与担保金额仅仅持平，这就说明担保业务数量极少，其中一半以上的担保公司半年没有发生一笔业务，而且担保内容几乎全是资金融资担保，基本不涉及建设工程担保。

    四、推动工程担保工作的建议

    从实际发展情况看，工程担保制度仅仅依靠市场主体的自我发展很难发挥其应有的作用，因此建议，应当利用《建筑法》正在进行修改的契机，从法律上予以明确。

    1.明确建设工程项目必须进行工程担保，工程担保必须实行承包商履约担保和业主支付担保，未实行担保的，合同不予以备案，不予颁发施工许可证，其他担保如投标担保、承包商付款担保、保修担保、工程质量担保等由合同双方当事人协商解决。

    2.出台工程担保的实施办法，明确工程担保的数量、种类规定。重点按照工程投资性质的不同，确定工程担保的数额下限。针对投资规模巨大的工程，可以实行分段担保。对于实行担保后形成的法律关系要结合建设工程的特殊性，实行无条件担保，防止推诿扯皮。

    3.明确工程担保的费用应该包含在工程总价中，是在招投标中可以参与竞争的费用。

       4.明确工程担保的主管部门。

    5.对从事工程担保业务的专业担保机构进行资格认定，明确其开展业务的地域范围和担保上限，规范担保机构务。     

    2006年2月28日，河南省建设厅、财政厅、人行郑州中心支行、银监局联合下发《河南省建设工程担保实施办法(试行)》，规定三类工程需要担保:全部或者部分使用国有资金或者国家融资的项目；使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；房地产开发项目(包括新建、改建、扩建的项目)。实行工程担保的项目，被担保人应当自担保合同签订之日起15日内，将担保合同作为双方签订的工程承发包合同的附件，按工程合同管理权限向县级以上建设行政主管部门备案。凡未按规定提供履约担保和支付担保的，不予办理工程承发包合同备案和施工许可。2006年12月27日河南省人民政府办公厅印发《关于进一步加快建筑业发展的实施意见》中又明确提到“加快推行工程担保制度。我省行政区域内的工程项目均应实行工程担保。房地产开发项目和具有拖欠工程款等不良记录的业主投资的项目必须实行工程担保。积极推行工程承包商履约和业主工程款支付对等担保制度。”

    我们认为，这是工程担保全面来临的信号，必将有力推动工程担保制度的建立和逐步完善，同时也为担保机构拓展担保新品种扩大服务范围提供了难得的机遇。

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